פסק-דין בתיק עד"י 1099/12

המערער הורשע בסיום משפט הוכחות בשלוש עבירות שעניינן חברותו בארגון החמאס החל מאפריל 2009 ועד מעצרו, נשיאת משרה באותו ארגון כמי שעמד בראש אוסרת חמאס אותה הקים, וזאת החל מאוקטובר 2009 ועד פברואר 2010, וביצוע שירות עבור הארגון בכך שפנה לאחר על מנת שזה יפיץ כרוזים מטעם הארגון.

בתום שמיעת טיעוני הצדדים לעונש הטיל בית משפט קמא על המערער 24 חודשי מאסר לריצוי בפועל, מאסר מותנה וקנס בסך 6,000 ש"ח.

בא כוחו החדש של המערער סבור כי העונש האמור חורג באופן משמעותי ברמת הענישה הראויה והמקובלת. על כן, הגיש את הערעור הנוכחי, במסגרתו העלה שורה של טענות.

ראשית, טען הסנגור כי המערער נפל קורבן לייצוג רשלני. לטעמו, ההחלטה לנהל הליך שלם הביאה להחמרה בענישה, כאשר סיכויי המערער לזיכוי היו מלכתחילה קטנים. לדעתו, הדרך הנכונה יותר הייתה להודות באשמה במסגרת הסדר טיעון. הסנגור טען כי שיקולים אלה לא הוסברו למערער, עת נוהל ההליך ובכך נפגעה זכותו.

שנית, טען הסנגור להחמרה בענישה ביחס לרמת הענישה הכללית הנהוגה בעבירות דומות. בעניין זה הדגיש הסנגור כי המערער התמקד בעיסוק דתי שאינו פוגע בביטחון האזור.

לבסוף, הפנה הסנגור למספר פסקי דין שניתנו בעניינים דומים ואף חמורים, בהם הוטל עונש מאסר דומה לזה שהושת על המערער, שכאמור פעילותו הייתה מצומצמת יותר. במיוחד הפנה הסנגור לתיק (יהודה) 1002/11 בעניינו של מוחמד זיד, שותפו של המערער, אשר לטענת הסנגור לא נשקל על ידי בית משפט קמא, למרות שהיה בו להביא להקלה משמעותית בעונש, שכן בגין מעשים דומים נשפט לתשעה חודשי מאסר בפועל לצד מאסר מותנה וקנס בסך 25,000 ש"ח.

בנסיבות אלה, ולאור עברו הנקי של המערער, ביקש הסנגור כי בית המשפט יקל בעונשו של המערער ככל שהדבר ניתן.

התביעה הצבאית התנגדה לערעור. לטעמה, המערער היה מיוצג כדת וכדין במסגרת ההליך המשפטי בעניינו, ועל כן, אין לבוא בטרוניה על כך שהחליט לנהל הליך אשר היה סיכוי שבסופו יזוכה. כעת, המשיב אינו יכול לבוא, לאחר שניסה את מזלו, ולבקש להשיב את הגלגל לאחור מבלי שיישא בתוצאות החלטתו.

זאת ועוד, לדעת התביעה, אין בעניינו של מוחמד זיד הנ"ל ואף בעניינו של מוחמד עורי (תיק (יהודה) 1207/11) כדי ללמד על רמת הענישה הראויה בענייננו. דינם של השניים נסגר במסגרת הסדר טיעון ובהתחשב בנסיבות שאינן מתקיימות בעניינו של המערער, בראשן העובדה כי הוא אשר הוביל אותם לפעילות בארגון כאשר הם היו קטינים. לאור האמור, ביקשה התביעה לצרף את דעתה לקביעות בית משפט קמא.

ייצוג רשלני

הטענה בדבר ייצוג רשלני נדירה בשלב הערעור. לעיתים קרובות היא עולה כאשר החלטתו של הנאשם לנהל הליך הוכחות לא הביאה לתוצאה המצופה ולזיכוי חלקי או מלא.

אלא שטענה חמורה זו, המחייבת קביעה שאדם אשר החוק הסמיכו לייצג לאחר שרכש מומחיות מוכחת בתחום המשפט, פעל בניגוד לחובותיו על פי דין ועל פי האתיקה המקצועית, אינה יכולה להיות מופרחת לאוויר העולם ללא בסיס כבד משקל.

"ביהמ"ש אינו יכול לעסוק בהשערות באשר למה שהתרחש בין המבקשים לבא כוחם דאז. אין זה מתפקידו של ביהמ"ש לבחון את מערכת היחסים האמורה, ובהיעדר כל ראיה העשויה להצביע על התנהלות רשלנית מצידו, אין לנו אלא להניח כי הסנגור הקודם פעל בנאמנות כלפי המבקשים" (ב"ש 1004+1005/07 טקאטקהנ' התוב"ץ (פורסם בנבו)).

עד כדי כך כי ככלל נדרש סנגור המעלה טיעון זה לפנות לקבלת התייחסות בא כוחו הקודם של המערער:

"מקום שעורך דין מטיח דברים כה קשים כנגד התנהלותם המקצועית של הסנגורים שקדמו לו בייצוג המבקש... חייב היה לפנות לאלה שאליהם כיוון את ביקורתו, לבקש את תגובתם, ולצרפה לפנייתו לבית המשפט." (מ"ח 3546/05 נימני נ' מדינת ישראל [פדאור (לא פורסם) 05 (26) 704]).

בענייננו, אין כל ראיה היכולה לאשש את הטענה כי המערער לא זכה לייצוג נאות. ההפך הוא הנכון, לא נסתרה ההנחה כי בא כוח המערער בערכאה קמא פעל בנאמנות כשלוחו של מרשו ולאחר שהחלטותיו המקצועיות התקבלו בתיאום ובהסכמת זה האחרון.

ודוק, אין די בטענה כי ניהול ההליך באופן אחר היה עשוי להביא לתוצאה מטיבה יותר. על כך כבר עמדנו בקבענו:

"בידוע הוא, כי נתיבותיה של הסנגוריה שונות מסנגור אחד למשנהו..." (ע' איו"ש 174/04 אבו אלרוב נ' התוב"ץ).

וכן נקבע על ידי בית המשפט העליון: